专家郑振源:应放开小产权房交易满足民生需求

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压。

为全面深化改革，十八届三中全公报会指出：“全面深化改革的重点和核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”，接着又说：“建设统一开放、竞争有序的市场体系是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争、消费者自由选择、自主消费、商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力消除市场壁垒，提高资源配置效力和公平性。”其中，指出要“建立城乡统一的建设用地市场”。

为建立城乡统一的建设用地市场，国研中心383改革方案提出以下建议：“提供平等保护土地产权的制度，在现有土地权属基础上，赋予农民集体土地处置权、抵押权和转让权”；“在规划和用途管制下，允许农村集体土地与国有土地平等进入非农用地市场，形成平等、规则统一的公开交易平台，建立统一土地市场下的地价体系”；“在集体建设用地入市交易的架构下，对已经形成的‘小产权房’，按照不同情况补缴一定数量土地出让收入，妥善解决这一历史遗留问题。”

但是，三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）并没有采纳国研中心的建议，而是采纳了部委的意见：表述为：“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、出租、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”只提赋予“农民更多的财产权利”不直接提赋予集体土地处置权和小产权房问题。《决定》没有说“允许农村集体土地入市”，只是说“允许农村经营性建设用地入市”，意味着只是经营性建设用地可以入市；集体农地和公共设施、公益事业用地不能入市；农村宅基地要经过试点,，慎重稳妥地入市。

随后，对因得到国研中心信息，产生“小产权房”可以转正预期而掀起的小产权房热售、涨价浪潮进行坚决打压。国土部、住建部既发紧急通知，又开视频会议，历数小产权房的“罪过”，要严格查处，当拆必拆，零容忍。今年7月发表过不赞成集体建设用地入市讲话的一位领导出来说话：小产权房违法，不得建造；并在财经年会上发表：市场对土地利用不能起决定性作用。

对小产权房，民间和政府两种截然相反的态度：一个是热烈欢迎，一个是坚决打击。这就引起：土地集体所有制与国家所有制是不是平等的所有制？集体土地有没有设定和出让建设用地使用权的权利？小产权房到底有哪些过错？土地资源配置能不能让市场起决定性作用？如何构建城乡统一的建设用地市场？等一系列问题。为明辨是非，正确解答这些问题，需要作一番历史性考察。

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压

1953至1962年通过合作化、人民公社化建成了土地集体所有制。按《民法通则》和《物权法》，所有权具有占有、使用、和处分四项权能；处分是所有权最核心的权能，决定土地用途就是处分权能的体现。但是在计划经济体制下，集体土地得按国家计划种植，农民没有使用经营权；打下粮食，留多少、粜多少得按国家规定，农民没有分配权；土地不准买卖、出租，农民没有处分权；农民有的只是把自己束缚在土地上的占有权、集体劳动权和在土地上安排宅基地和五小工业用地的权利。

这些所有权的残缺，当时解释是集体所有制中的社会主义因素。土地集体所有制不是与国有制平等的所有制，而是一种向国有制过渡的准国有制。

1955年《关于农业合作化问题的决议》肯定组织起来就能提高生产力。但是这种共同共有、集体经营、劳动与相分离的土地集体所有制实践了20年，并未能解决我国的温饱问题。迫于饥饿压力，安徽小岗村冒险实行包产到户。包产到户的实质就是将所有权与用益权分离，在集体所有土地上设定承包经营权，给农户使用。小岗村的制度创新迅速为政府接受，推行。

与此同时，随着私营企业、“三资”企业的出现，接受深圳批租土地的经验，在国有土地上设定建设用地使用权，给各种经济成分企业使用，盘活了城市土地。1988年修改《宪法》，删除不得“出租”土地的条款，改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这些改革的实质就是将公有公用的土地公有制改为公有私用。

在集体土地上设定承包经营权，极大地调动了农民的生产积极性，短短四年就一举解决了国家层面的温饱问题。另一个好处是解放了农村剩余劳动力，一部分劳动力进入乡镇企业，促进了农村工业化，一部分劳动力进城务工经商，促进了城市工商业的发展。

大量农民工和外来人口涌进城市，但是政府没有为他们准备下住房，而是城郊农民使用集体土地建起大量廉租、廉价的商品房，解决了他们的住房问题。集体土地上兴办的乡镇企业到80年代后期，因产权模糊、经营困难，实行改制，大多集体企业改制为私营、合伙、股份或股份合作制企业，甚至引进“三资”企业。他们与农民集体的产权关系随之改变为农民集体出租或出让土地使用权给企业使用。

这两个变化的实质就是农民集体在自己的土地上自发地设定意定的（即供需双方合意确定的）建设用地使用权，出租、出让给居民或企业使用。然而，这一诱致性的产权制度变迁却没有遇到承包经营权和国有土地的建设用地使用权同样的好运，而被1998年版《土地管理法》，以开发权（即建设用地使用权）属于国家为由，给取缔了。于是，在集体土地上建的廉租、廉价的商品房成为没有合法产权的“小产权房”，农民集体出租、出让土地、厂房，被判成“以租代征”的违法行为。2007年《物权法》将建设用地使用权、宅基地使用权、承包经营权列为法定的产权，但是集体土地没有设定建设用地使用权的权利，集体的宅基地使用权没有处分权。土地集体所有制与国家所有制仍然不平等。

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压

小产权房的功与过

小产权房的出现以其灵活的经营方式，满足了低收入的农民工和城市外来人口的住房需求。在深圳，原村民建起35万幢、3.9亿平方米小产权房（市政府称其为国有土地上的违章建筑），为七八百万外来人口提供了住房；北京市2007年小产权房占在售楼盘的18%；而农民集体也得到比征地补偿高得多的土地。所以有人说，小产权房符合“穷人”利益，是城市房产市场的有益补充。

对于这项民间认为有益的民生工程，政府为什么要封杀呢？官方的理由是：小产权房“严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地用途管制制度，冲击耕地保护红线，扰乱土地市场和房地产市场秩序，损害群众利益”。下面要分析一下这几条“罪状”是否能成立。

先说“冲击耕地保护红线”。据调查，小产权房占用耕地并不多。北京市立项清理的79个小产权房项目，占地3656亩，其中耕地107亩，不过3%，估计也至多不过20%。大多小产权房是建在集体建设用地、宅基地上的，没有占用耕地，为什么要一概封杀呢？再说，城市发展、住房建设必然要占用一些耕地。政府为建设3500万套保障房也在大量占用耕地、储备土地，为什么只许政府占、不许农民占呢？可见占用耕地并不是小产权房的过错，其过错在于突破了土地用途管制，“乱占”耕地。

说小产权房违反土地管理法律和土地用途管制制度，扰乱房地产市场秩序，确实如此。但其背后的理由是突破了土地用途管制制度、扰乱了房地产市场秩序就会减少政府出让金，损害已经高价拿地、高价买房的房地产业主的利益。这样，我们就要追究一下，为什么违反？是小产权房的错，农民的错，还是法律不当的错，就需要追查一下现行法律和土地用途管制制度的来由及其成效。

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压

为什么《土地管理法》要取消集体土地的建设用地使用权？当初决策层是如何考虑的：

1997年原国家土地管理局给国务院《关于保护耕地调研情况汇报》和中共中央、国务院《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（下称《通知》）说：我国人口多、耕地少，保障粮食安全是国民经济发展的头等大事；20年内农业技术进步不会有重大突破，耕地面积减少会直接威胁粮食安全，即使按前10年（指1986至1996年）较高的单产递增速度，也必须确保耕地总量不再减少；为保证耕地总量动态平衡必须严格控制建设用地总量，特别要控制城市用地规模；于是，按照中共中央、国务院的《通知》，于1998年修改《土地管理法》，规定了现行的土地用途管制制度。

这套土地用途管制制度的内容是这样：

——集体土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设（即取消集体土地的建设用地使用权和宅基地的处分权），任何建设必须使用国有土地（即禁止集体土地进入建设用地市场），然后由政府垄断国有建设用地的供给和配置；

——政府编制土地利用总体规划和年度土地利用计划，规定耕地和建设用地总量的指令性控制指标，层层分解下达基层，根据指标划定土地利用区和确定每块土地的用途；就是完全由规划来确定土地利用；

——规定一套高度集权而又繁复的审批制度，大凡用途转用和权属转移都必须经过行政审批，以此保证规划计划的实施。

这实际上是一套世界上的、最严格的土地计划配置制度。一位高层领导说它是世界通行的土地用途管制制度，不能破坏，并举了美国的分区制和日本2009年第8版农地法禁止农地建房的例子。但他不了解美国的分区制只是限制土地使用权，限制土地用于有损公共利益、对相邻土地会产生负外部性损害他人利益的用途和土地利用方式，并不取消土地所有人的使用权，并不由规划来确定每块土地的用途；对于划入保护区、丧失开发权的土地所有人还要给予开发权补偿。世界各国都用土地利用规划进行土地用途管制，但没有一个国家的土地利用规划中有指令性的土地利用控制指标，除了中国。日本第8版农地法是在总人口下降、工业化已经完成、城市化已经稳定、已经进入后工业社会时期实行的法律，并未行之于1955—1980年高速工业化、大量占用耕地的时期。

我国固然人口多、耕地少，然而我国经济发展正处于工业化、城镇化高速发展时期。工业化、城市化的发展必然引起土地资源的重新配置，必然要占用一些耕地，尤其是城郊的优质耕地，不可能坚持农地农用。我们只能要求工业用地、城市用地尽量集约利用，少占农地，不可能不占。工业化、城市化占用了耕地，又要保障粮食安全，保障农业同步发展，有三种战略可供选择：一是开发新耕地，弥补耕地减少的损失，如美国；二是集约利用农地，提高单产，如西欧；三是靠国际贸易，进口粮食，如日本。我国可耕地资源没有美国这么多，现在已开发殆尽，不能走美国的路；日本可耕地资源占有土地总面积的15%，而我国人口密度与日本相当的沿海12个省市，可耕地资源占土地总面积30%，不必走日本的路。以我国的资源禀赋，完全可以走西欧的路：集约利用建设用地和农地，在这基础上实现农地和建设用地均衡配置，保障工业化、城市化、农业现代化同步发展。

然而，在这形势下，我们却采取了计划配置方式，以指令性计划来配置耕地和建设用地。2004年后虽然大规模地开展农村土地整治和建设用地集约利用，但计划配置式的土地用途管制制度没有变。这套严格的土地计划配置制度实施10多年，固然通过低价征地，为工业化、城镇化提供了300多万公顷廉价土地；通过土地出让和抵押，得到8万多亿土地出让金和近6万亿抵押贷款的低成本资金，促进了工业化、城镇化的高速发展，并使中国制造产品获得低成本优势，打入国际市场，赚得3万亿美元外汇。绩效斐然，然而也暴露出不小弊端。

弊端之一：剥夺了集体土地设定和出让建设用地使用权的权利和宅基地使用权的处分权，强化了不平等的城乡二元土地所有制结构，使集体土地不能参与工业化、城市化建设，分享工业化、城市化利益，扩大了城乡差距。

弊端之二：因集体土地没有建设用地使用权（即英美法系的开发权），政府征地按原用途产值进行补偿，拿走了全部开发，造成60%（约5000多万）失地农民贫困化。被征地人若不接受政府规定的补偿费，便动用行政力量强征强拆，致使命案频发，酿成严重的社会问题。

弊端之三：地方政府以巨额出让金构建了庞大的土地财政。这笔财富的使用固然促进了城市建设和基础设施建设，却也肥了开发商和制造了政府官员寻租腐败的机会，扩大了贫富差距。更严重的是在现行分税制之下，地方财政入不敷出，造成对出让金的严重依赖，地方政府欠下10到20万亿地方债大多要靠出让金来偿还，迫使地方政府必须维持高位地价，使房价居高不下，迫使政府必须更大规模地征地拆迁，冲击耕地保护并制造更多的失地农民和拆迁户。

弊端之四：政府通过规划、计划来配置土地用途，但是得不到、也不可能得到各地土地供需情况的完全信息，下达的控制指标与各地发展需求脱节，地方政府和乡镇企业得不到足够的指标，只好不批先用、少批多用，普遍地违法用地。1998年规定的2010年耕地和建设用地控制指标在2000年就全面突破；1999至2006年下达的建设占用耕地计划被超计划用地24%，典型地宣告计划配置失灵。

为纠正违法用地，政府加大执法的力度，增设督察局，实行卫片检查严格执法，这样既加大了管理成本，又制造了一些官民矛盾，发生几起命案。

弊端之五：1994年我国正式成立了国有土地的建设用地市场，有三分之二的建设用地指标在市场上出让。但这个市场是被政府垄断的市场，以行政定价、协议出让（2008年后大多改为挂牌出让）的交易方式低价提供工业用地；以限量供应、招拍挂出让的方式高价提供房地产用地。结果因扭曲了地价，造成资源误配，过多的土地配置给工业和开发区，造成土地粗放利用和浪费；而房地产用地则供应不足，价格高涨，使广大居民买不起、租不起房，并营造了滋生小产权房的市场环境。

总之，现行的计划配置式的土地用途管制制度并未能提高土地资源配置和利用效率，均衡耕地和建设用地的配置，解决建设和农业争地的矛盾，还恶化了土地权益分配，制造了社会矛盾。

要看到我国已进入工业化、城市化高速发展时期，市场经济体制已初步建立，商品生产已基本市场化，产业部门分工细致，因市场导向而起的产业结构和地区布局变化迅速，产业的土地需求也变化迅速，任何一个高明的政府和规划师都不可能完全掌握这些复杂多变的土地供需信息，编出“科学”的规划计划来配置土地资源。以“科学”的规划来决定土地利用的设想是注定要落空的。

的解决办法是落实三中全会《决定》：改革现行实为计划配置的土地用途管制制度，实行市场配置；打破现行垄断性的房地产市场秩序，建立城乡统一、竞争有序的土地市场，以市场价格来反映各部门用地的供需状况和稀缺程度，以价格波动为导向引导土地资源在部门间、企业间自由进入和流出，达到土地资源的优化、均衡配置。

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压

为构建城乡统一、竞争有序的建设用地市场，就需要落实《决定》提出的各项改革措施：

一、落实十七大平等保护物权、各种经济成分平等竞争的精神，给农民更多的财产权利。没有平等的产权就没有平等的市场主体，就谈不上平等竞争的土地市场。为平等保护集体土地的所有权，需要修改或重新解释《宪法》第十条城市土地国有的条款，避免再次出现政府将县改市、乡改镇，划一条城镇边界就把集体土地国有化的做法，使集体土地也能参与城市建设。

修改《土地管理法》和《物权法》，赋予集体土地与国有土地平等的用益物权，即赋予集体土地设定和出租、出让建设用地使用权的权利，赋予农村宅基地使用权转让、抵押、担保的权利。

根据新法，做好集体土地建设用地使用权、宅基地使用权的确权、登记、发证工作，保障集体土地的权益。

二要修改《土地管理法》，撤除一切不必要的限制集体土地入市的门槛，如不准进入城市建设规划圈内、不准进入房地产市场等门槛，开放集体建设用地使用权、宅基地使用权与国有土地同权同价入市，打破政府对房地产市场的垄断，建立竞争性的建设用地市场。竞争是市场机制的灵魂，没有众多的集体土地入市，没有竞争，就不能形成真实反映土地稀缺程度的市场价格，不能实现市场配置。集体土地入市的市场准入限制是不能损害公共利益和他人利益，包括不能占用公共设施用地，不能破坏环境等。

三要落实《决定》提出的各项财税制度改革措施。主要是实施全面规范、公开透明的预算制度，约束地方政府的投资冲动；建立中央与地方事权与支出责任相适应的财税制度、完善税收制度，使地方政府摆脱对土地出让金的依赖，消除土地制度改革的阻力。

更重要的是，四要转变政府职能。政府不要再充当土地资源配置者的角色，把这个角色让给市场，让市场在土地资源配置中起决定性作用。政府不要直接经营土地，不要圈地—征地—办开发区、建新城；国有土地的经营交给国资委、与政府脱钩的土地储备中心或土地银行等商业机构去做。政府不要直接干预地价，地价要由市场来定。

政府的责任是制定《城乡土地市场管理法》，规范城乡土地入市平等交易的市场规则，维持市场秩序；改变现行土地利用规划方法，编制公众参与式的土地利用规划，引导土地使用者合理使用土地；改变现行的土地利用分区方法，制定新的土地用途分区规划和分区的土地利用规则，限制土地使用损害公共利益、制造负外部性、损害环境；制定合理的涉地税费制度，调节土地利用结构和土地分配，促进集约用地；以及向社会提供公共品用地。更好发挥政府作用就是要政府发挥以上市场配置调节者的作用。

小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压

综上分析，从《决定》提出的改革方向看，现行土地用途管制制度和垄断性的房地产市场秩序是改革的对象，而不是应该继续坚持的制度。突破计划配置式的土地用途管制制度和垄断性的房地产市场是小产权房对这些不良制度的纠错，而不是它的过错。小产权房之所以有顽强的生命力，屡禁不止，是因为民众对廉租、廉价房有强烈的市场需求。对此合理的民生需求，政府应当开放小产权房予以满足，而不是打压。因此治理小产权房应采取以下措施：

首先要修改《土地管理法》、《物权法》，将意定的集体土地建设用地使用权和宅基地使用权的处分权合法化，允许集体的建设用地使用权和宅基地使用权与国有土地平等地进入建设用地市场（包括房地产市场）。

二要修订现行指标控制式的土地利用规划，编制公众参与式的市县土地利用规划和新的土地用途分区规划，引导集体土地在新的规划和分区管制规则制约下有序地入市。

三要清理现行涉地税费制度，加强税收管理。集体土地的房地产交易要与国有土地同样地缴纳契税；占用耕地的缴纳耕地占用税；使用城市基础设施、市政设施的缴纳城市建设维护税；保有房地产的缴纳房地产税；但是不能要求集体土地向政府缴纳出让金，以出让金换取合法化。因为出让金是出让建设用地使用权的对价。集体土地的建设用地使用权是农民集体的，没有理由向政府缴纳出让金。

四，在做好以上工作之后，再对小产权房进行清理。对质量差、有安全危险的，违反新的规划和用途管制规则，占用公共设施用地、损害环境的，予以拆建。拆建时也要给予成本价的补偿，谁叫政府当初只禁不管呢。

由此分析，小产权房的前途不会是绝命，在认真落实《决定》的改革措施后会有一条好命。