对无效建筑工程承包合同处理的总原则是:尚未履行的判决不再履行;正在履行的,应立即终止履行,并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的,应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款,并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的,按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中,在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意,使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失,又要追缴不法利益,体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护,仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。(一)无效建筑工程承包合同的过错责任承担合同无效后,应当根据当事人的过错大小,合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的,发包方承担主要过错责任,承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的,承包人承担主要责任;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的,发包人承担主要责任,承包人负次要责任。施工合同被确认无效后,原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用,如劳保基金、税金、施工管理费等,其价值并不直接转移到建设工程中,如确已发生,可作为施工方的损失,根据双方过错合理分担。对于施工方的利润,原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上,还应区分以下情况分别处理:1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续,或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定,立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件,也是判定建筑工程是否合法的标准;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于诉讼前建设方未取得上述手续,或者施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。其中,对于建设方不具备建设条件,而施工方具备承揽工程相应资质的,实践中往往建设方隐瞒违法事实,没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务,系先合同义务的违反。因此,建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下,从公平角度考虑,施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理,即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定,且不违反法律规定的,应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务,对导致合同无效,其主观上亦存在一定过程,因此,对于合同约定的违约金等损失,按照过错相抵原则,施工方不应得到全额支持。同理,对于建设方具备相应的建设条件,而施工方不具备承揽工程相应资质的,施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此,合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据,其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中,属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的,按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的,只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件,由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据,审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质,或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质,导致合同无效的工程价款结算。此情形,其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是,此类纠纷从性质上讲为合同纠纷,合同双方系权利义务的主体,因此,原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利,工程价款应给付合同施工方,建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的,经审理查实,应驳回其起诉,告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系,合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时,实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的,还应追加其为诉讼当事人。3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同,应当坚持依合同主张权利的原则,并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。(二)建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后,一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。(三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的处理问题。对“半截子”工程能否结算已完工的工程款如果合同有效,应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾,发包人可追究其违约责任,对承包人已投入的施工费用据实结算;有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例,以此确定工程款的数额。如合同无效,应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用,约定不明确的,按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。对“半截子”工程在具体处理中应灵活,一般不能判决承包人继续履行合同,可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

所谓建筑工程律师就是既熟悉精通合同法律又熟悉建筑领域的律师,建筑工程律师需要解决的是建筑工程合同相关问题的律师。建筑工程合同是我国合同的一种,是明确被列在合同法分则里的一类有名合同,这类合同纠纷,既要遵循一般的合同法的基本原则,又要适用建筑法、国务院法规、最高院的司法解释以及建设部的相关规定等,因此这类合同有自身的很多特点。

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是:尚未履行的判决不再履行;正在履行的,应立即终止履行,并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的,应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款,并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的,按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中,在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意,使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失,又要追缴不法利益,体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护,仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。(一)无效建筑工程承包合同的过错责任承担合同无效后,应当根据当事人的过错大小,合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的,发包方承担主要过错责任,承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的,承包人承担主要责任;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的,发包人承担主要责任,承包人负次要责任。施工合同被确认无效后,原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用,如劳保基金、税金、施工管理费等,其价值并不直接转移到建设工程中,如确已发生,可作为施工方的损失,根据双方过错合理分担。对于施工方的利润,原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上,还应区分以下情况分别处理:1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续,或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定,立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件,也是判定建筑工程是否合法的标准;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于诉讼前建设方未取得上述手续,或者施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。其中,对于建设方不具备建设条件,而施工方具备承揽工程相应资质的,实践中往往建设方隐瞒违法事实,没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务,系先合同义务的违反。因此,建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下,从公平角度考虑,施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理,即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定,且不违反法律规定的,应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务,对导致合同无效,其主观上亦存在一定过程,因此,对于合同约定的违约金等损失,按照过错相抵原则,施工方不应得到全额支持。同理,对于建设方具备相应的建设条件,而施工方不具备承揽工程相应资质的,施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此,合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据,其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中,属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的,按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的,只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件,由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据,审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质,或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质,导致合同无效的工程价款结算。此情形,其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是,此类纠纷从性质上讲为合同纠纷,合同双方系权利义务的主体,因此,原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利,工程价款应给付合同施工方,建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的,经审理查实,应驳回其起诉,告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系,合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时,实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的,还应追加其为诉讼当事人。3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同,应当坚持依合同主张权利的原则,并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。(二)建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后,一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。(三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的处理问题。对“半截子”工程能否结算已完工的工程款如果合同有效,应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾,发包人可追究其违约责任,对承包人已投入的施工费用据实结算;有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例,以此确定工程款的数额。如合同无效,应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用,约定不明确的,按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。对“半截子”工程在具体处理中应灵活,一般不能判决承包人继续履行合同,可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

1.建筑工程勘察合同纠纷;2.建筑工程设计合同纠纷;3.建筑工程施工合同纠纷;4.建筑工程分包合同纠纷;

(一)农民自建底层住宅《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动,不适用本法”,而对“农民自建底层住宅”如何界定,相关法律并未给出确切的定义。1993年国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条规定“在村庄、集镇规划区内,……,以及2层(含2层)以上的住宅,必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计,或者选用通用设计、标准设计”。1996年建设部《村镇建筑工匠资格管理办法》第12条规定“建筑工匠承包村镇建设工程的范围限于村镇两层及两层以下房屋设施的建设、修缮和维护”。2004年建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建底层住宅)的建设活动,县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。2006年建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》,该通知是“就加强对二层(含二层)以下农民住房建设的技术服务和管理通知”,第六条规定“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。从上述行政法规及部门规章可以看出,农村建房应以两层分界,两层(含两层)以下即为低层。关于农民自建问题,最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中倾向性观点是:《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或者建筑企业建设,都属于农民自建。“住宅”的含义应为用于家庭成员起居的生活场所,该场所具有相对封闭性,供特定人员使用。综上,笔者认为“农民自建低层住宅”的含义为农民为起居生活而建造的二层(含二层)以下房屋。(二)除住宅外其他建筑物随着我国社会经济的快速发展,广大农村经济得到了极大带动,大量农民在完成农业生产之余纷纷外出打工,或者从事各种商业活动,或者修建厂房进行加工、生产或养殖,或者从事饭店、宾馆等经营活动。另外随着政府新农居政策的施行,各个村庄纷纷兴建高层楼房用于农民居住。城镇化进程的不断加快,上述建筑迅速增加,尤其是新农居工程越来越多。这些在农村大量存在的厂房、饭店、宾馆、高层楼房建筑物明显不同于农民自建房屋,应合理区分其建筑性质,妥善处理各类农村房屋建筑纠纷。三、农村建筑行业现行法律法规适用情况(一)现行法律法规缺位《建筑法》第83条第3款规定,“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”。农民在农村自建的低层住宅,量大面广、情况千差万别,目前仍以较为简易的居多,要将这类农村自建住宅都纳入国家的行政管理之中,目前难以做到,从执法成本考虑,也没有大的必要。因此,本条规定这类房屋建筑不适用本法规定。农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》,能适用的有国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》这一行政法规。而建设部按照条例制定的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》对农村低层住宅的建筑工匠资质作出了规范要求,但该部门规章于2004年被废止,使农村建筑工匠资质审核无法可依。目前我国现行法律法规对农村建筑资质没有作出明确规定,即使有些规定,在现实操作上也缺少相应的程序性规定和权利义务约束。这是我国法律的缺位。(二)适用法律的确定农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》,适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。农村建房纠纷多年来一直存在将案由定为“建设工程合同纠纷”还是“承揽合同纠纷”之争,案由不同,适用法律不同,责任承担不同,各地法院裁判标准、结果不统一,一定程度上损害了法律的严肃性和法院的威信。最高人民法院2011年修订的《民事案件案由规定》将农村建房纠纷案由定为“农村建房施工合同纠纷”,列在建设工程合同纠纷之下,明确将农村建房纠纷界定为建设工程合同而不是承揽合同。故农村建房纠纷适用《村庄和集镇规划建设管理条例》及《合同法》中相关规定。关于建设工程施工资质,我国法律规定了两个系列,分别是施工企业资质和建筑工匠资质。施工企业资质受《建筑法》和《建设工程质量管理条例》调整,建筑工匠资质受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定的施工企业资质不包括《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款中所指的建筑工匠施工资质。故农民自建低层住宅建筑活动中房主与无资质的建筑工匠签订的建房合同不适用《解释》。两层(含两层)以下除住宅外其他如厂房、饭店、宾馆等建筑物的建筑活动,按照上文所述,该类建筑物不属于住宅,其容纳对象为不特定人,具有一定的共用性质,为最大限度保障人民群众的生命和财产,对这类建筑物的建筑活动应严格要求,必须由具备相应建筑资质的建筑企业建造。三层(含三层)以上建筑物的建筑活动,为保证建筑物及施工过程的安全性,更应适用严格的管理规范。故该两类建筑物在法律适用上均适用《建筑法》、《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。四、农村建筑工匠没有资质与房主签订的施工合同的效力按照我国建设工程施工资质的管理体系,对于没有资质的建筑工匠所签订的合同的效力,显然不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定判断和认定。没有建筑工匠资质的个人承建两层以下的农村住宅建造,违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款的规定,该规定属于行政法规强制性规定,那么是否就可以按照《合同法》第52条第5项的规定认定合同无效?笔者认为,该合同不当然无效。理由是:1、法律、行政法规强制性规范进一步分为管理性强制性规范和效力性强制性规范。违反效力性强制规范的行为无效,违反管理性强制性规范并不导致民事行为无效。《村庄和集镇规划建设管理条例》规定审核办理建筑工匠资质的目的是为了保证工程质量,加强对个体建筑工匠的有效管理。故在农村建房合同纠纷案件中,建筑工匠的资质属于管理性规范,2、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》规定了农村建筑工匠应具备相应资质的原则,建设部《村镇建筑工匠从业资质管理办法》具体制定了建筑工匠资质管理机构、审核程序,而该管理办法已被废止,之后再没有办理建筑工匠资质的规定,农村个体建筑施工人无法办理《村镇建筑工匠资格证书》。由于建筑行政主管机构、管理依据缺失造成的无法办理资质。基于上述原因的存在,建筑工匠没有资质与房主签订的建房合同(两层以下)为有效合同。五、与农村建房相关纠纷的法律关系及适用建房过程中如发生人身损害事件,之前法律关系、责任承担及适用法律存在较大争议。主要有以下三种观点:1、房主与承建人之间是建设工程合同关系,适用《建筑法》或《村庄和集镇规划建设管理条例》,归责原则为由承建人独立承担责任,根据合同相对性原则,房主不承担责任。2、承揽合同关系,适用《合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,归责原则为过错原则。3、雇佣合同关系,适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,归责原则为房主与承建人的连带责任。笔者认为,最高人民法院2011年修订的《民事案件案由规定》将农村建房纠纷案由定为“农村建房施工合同纠纷”,已然将农村建房纠纷案件已定性为建设工程施工合同,并非承揽合同,发包人与承建人之间建立的是合同法律关系,其他于此相关纠纷的处理均应以此为前提。由于我国农村建房法律法规不够完善,所在审判实践中仍应以现行法律法规为依据,充分理解法律的精神,正确适用法律,公平、合理处理农村建房纠纷中发生的各类案件。